"... esse fundamentalismo de mercado é uma forma de analfabetismo democrático" (ULRICH BECK, "Capitalismo sem trabalho", em Der Spiegel, 20/96).

1. INTRODUÇÃO

Sem qualquer compromisso de caráter político partidário, cabe-nos investigar a questão da cobrança de pedágio em rodovias e vias públicas (res extra commercium - coisas fora do comércio) à luz de um valor superior - prerrogativa da própria natureza humana - que, remontando à mais antiga tradição no que tange à escala de valores jurídicos, transcende a qualquer legislação moderna: o valor supremo da liberdade.

Entende-se hoje o pedágio como filho da privatização, conforme estampou em primeira página o jornal "O Estado do Paraná" (edição dominical de 19/4/98). Por sua vez, a privatização - podemos dizer assim - é filha da globalização, tão decantada atualmente pelos paladinos do neoliberalismo como se fosse a salvação do planeta. "Mas o neoliberalismo, expressão concentrada do capitalismo decadente, subordina o destino humano ao mercado oligopolizado, restringe a participação política e espalha miséria e incerteza", como diz ALDO REBELO, em artigo publicado na revista Princípios, n° 41, S. Paulo, maio/junho/julho de 1996, p. 4 a 7.

Assim, faz-se mister, antes de mais nada, desmascarar o mito da globalização, por mais que possa parecer retrógrado e até ridicularizado quem ouse desafiá-lo e por mais que o poder dominante venha induzindo a opinião pública a aceitá-lo incondicionalmente como fato já consumado, irreversível, expressão mesma da exigência da modernidade.

2. PEDÁGIO, MERCADO E GLOBALIZAÇÃO

Estamos realmente atravessando uma difícil encruzilhada histórica em que se elevou ao trono um Deus-todo-poderoso chamado "Mercado", com a pretensão de submeter aos seus desígnios todos os demais valores: a Ética, a Moral, o Direito e o próprio valor supremo da liberdade, sob o engodo de que já superamos o regime totalitário, quando, na verdade, acabamos por cair nas malhas do regime globalitário, não menos perverso e cruel.

É alarmante a audácia com que as forças econômicas dominantes, estimuladas e coadjuvadas pelo avanço tecnológico dos meios de comunicação de massas, vêm conseguindo impor esta ideologia como fato indiscutível, forçando assim a opinião pública à unanimidade universal, como se fosse um verdadeiro dogma.

Evidencia-se cada vez mais, entretanto, que tal prática acarreta a violação dos mais elementares direitos dos cidadãos, a maioria dos quais, infelizmente, nem sequer se dá conta de que tudo isso não passa de mera estratégia intervencionista, conforme ficou bem claro nas palavras de um dos mais conhecidos economistas norte-americanos, JOHN KENETH GALBRAITH: "A globalização não é um conceito sério. Nós, americanos, o inventamos para dissimular nossa política de entrada econômica nos outros países" ("Folha de S. Paulo", 3/11/97, p. 2).

Efetivamente, atribui-se a paternidade mais imediata desta invenção ao economista norte-americano MILTON FRIEDMAN, cujo pensamento se constitui em "um dos pontos de referência necessários em qualquer debate acerca da natureza da atual crise capitalista e suas estratégias de recomposição", no dizer de ATILIO A. BORON (Estado, Capitalismo e Democracia na América Latina, RJ, 1994, p. 49), segundo o qual, a palavra de MILTON FRIEDMAN, desmerecidamente enaltecida diante dos olhos da opinião pública pela outorga do Prêmio Nobel de Economia de 1976, acabou por se tornar unanimemente reconhecida como a do porta-voz mais autorizado da chamada corrente monetarista.

Tal corrente, impulsionada pelo neoliberalismo (doutrina político-econômica que pretende adaptar as idéias do liberalismo clássico às condições do capitalismo contemporâneo - imperialismo), fundamenta-se no império do mercado, no desmantelamento do Estado de bem-estar e na contenção dos avanços democráticos.

A acolhida desta doutrina foi impressionante. Festejada publicamente por governantes e ministros, elogiada pela grande imprensa e pelos meios de comunicação de massas, foi recebida como o surgimento da verdade revelada, na afirmação ainda de ATILIO A. BORON, que acrescenta: "A proposta neoliberal aparece obrigando-nos a optar entre o mercado e o Estado... Mas sabemos que esta é uma falsa alternativa, um mero instrumento ideológico e publicitário... Na realidade, o neoliberalismo culmina em outro dilema muito mais grave e, talvez por isso, muito menos explicado: mercado ou democracia. A democracia é o verdadeiro inimigo, aquilo que está no fundo da crítica antiestatista do neoliberalismo. Não é o Estado a quem se combate, mas o Estado democrático. A cega opção pelo mercado é, ao mesmo tempo, uma preferência contra os ‘riscos’ da democracia" (ob. cit., p. 81. Veja-se, ainda, HANS-PETER MARTIN & HARALD SCHUMANN, A Armadilha da Globalização - O assalto à democracia e ao bem-estar social, São Paulo, 1998).

3. O PEDÁGIO PERANTE A LEI E O DIREITO

A cobrança de pedágio em rodovias e vias públicas pode até parecer, pelo menos à primeira vista, revestida de formalidades legais. Todavia, é necessário considerar, antes de mais nada, que o Direito freqüentemente é burlado pela manipulação da própria lei, sendo necessário, pois, alertar sobre o fato de que nem sempre a lei é o Direito, como também, nem todo Direito está na lei.

Infelizmente, esta distância que muitas vezes separa a lei do Direito não aparece nos manuais utilizados em escolas de Direito, que, na maioria, mostram o Direito exclusivamente sob a ótica da lei, resultando daí a formação distorcida de muitos profissionais, inclusive juízes, que não passam de meros autômatos, intérpretes textuais da lei ou simples leitores de códigos.

No entanto, é oportuna a advertência de JÚLIO CÉSAR TADEU BARBOSA, apoiado em THOMAS HOBBES, no sentido de que "não é a sabedoria, mas sim a autoridade que faz a lei... e que existe todo um aparato institucional que garante que a lei será cumprida pela população. A eficácia da lei é diretamente proporcional à autoridade de quem a elaborou. Mas quem faz as leis? As leis são feitas pelo Estado, tendo ele o seu monopólio, o que lhes dá um caráter público. Esta idéia historicamente é recente, e surge com o Estado moderno, Estado-Nação" (O que é Justiça, São Paulo, 1983, p. 53/54).

Por sua vez, ROBERTO LYRA FILHO é ainda mais enfático neste sentido: "A lei sempre emana do Estado e permanece, em última análise, ligada à classe dominante, pois o Estado, como sistema de órgãos que regem a sociedade politicamente organizada, fica sob o controle daqueles que comandam o processo econômico, na qualidade de proprietários dos meios de produção. Embora as leis apresentem contradições, que não nos permitem rejeitá-las sem exame, como pura expressão dos interesses daquela classe, também não se pode afirmar, ingênua ou manhosamente, que toda legislação seja Direito autêntico, legítimo e indiscutível. Nesta última alternativa, nós nos deixaríamos embrulhar nos "pacotes" legislativos, ditados pela simples conveniência do poder em exercício. A legislação abrange, sempre, em maior ou menor grau, Direito e Antidireito: isto é, Direito propriamente dito, reto e correto, e negação do Direito, entortado pelos interesses classísticos e caprichos continuístas do poder estabelecido. A identificação entre Direito e lei pertence, aliás, ao repertório ideológico do Estado, pois na sua posição privilegiada ele desejaria convencer-nos de que cessaram as contradições, que o poder atende ao povo em geral e que tudo o que vem dali é imaculadamente jurídico, não havendo Direito a procurar além ou acima das leis. Entretanto, a legislação deve ser examinada criticamente" (O que é Direito, São Paulo, 1982, p. 8/9).

Estas observações tornam possível entender a razão pela qual nem sempre a lei é o Direito. Isto acontece obviamente quando a lei é injusta. E a lei é injusta quando ilegítima, ou seja, quando não expressa os interesses da sociedade como um todo, mas tão somente de setores isolados. É o caso, por exemplo, de leis que resultam de conchavos de bastidores, acordos de lideranças partidárias, interesses de certos grupos, pressão do poder econômico, etc. Cada lei daí resultante é lei, sem dúvida, sob o ponto de vista estritamente formal, mas, no fundo, não é Direito.

Dispensam quaisquer comentários as práticas corriqueiras que, no Brasil, infelizmente, afrontam de forma ostensiva o Direito, mediante uso abusivo das famigeradas medidas provisórias, baixadas pelo Poder Executivo, assim como negociações espúrias que em alguns casos degeneram até mesmo em venda de votos de parlamentares para satisfazer aos interesses do Poder Executivo, que passa então a legislar, usurpando flagrantemente as atribuições do Poder Legislativo.

A injustiça das leis emanadas de tal prática deve ser rigorosamente reparada pelo Poder Judiciário que, neste caso, aliás, não faz mais do que cumprir a própria lei.

De fato, a Lei n° 8.906/94, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, ao preceituar que constitui infração disciplinar advogar contra literal disposição de lei, ressalva, entretanto, a presunção da boa-fé quando se fundamenta "na inconstitucionalidade, na injustiça da lei (grifamos) ou em pronunciamento judicial anterior" (art. 34).

Como se vê, a própria lei, ao valer-se da expressão injustiça da lei, reconhece que nem toda lei é justa.

4. A INJUSTIÇA NA COBRANÇA DE PEDÁGIO

A injustiça na cobrança de pedágio em rodovias e vias públicas já se encontra expressa na mais remota sabedoria romana: "Quae publicae sunt nullius uidentur in bonis esse, ipsius enim uniuersitatis esse creduntur" (Gaio, 2, 11) - As coisas públicas não podem ser destinadas a beneficiar o patrimônio de quem quer que seja, pois são consideradas da própria comunidade.

Tal entendimento, que se manteve inquestionável ao longo da evolução histórica do Direito e deve ser respeitado até hoje, em se tratando de res extra commercium, encontra-se, aliás, regulado no Código Civil brasileiro, que dispõe claramente: "Art. 66. Os bens públicos são... de uso comum do povo, tais como os mares, rios, estradas, ruas e praças... Art. 69. São coisas fora do comércio (grifamos) as insuscetíveis de apropriação, e as legalmente inalienáveis".

Estes dispositivos legais encontram-se em pleno vigor ainda hoje, não obstante a pressão que vêm exercendo alguns grupos interessados em alterar a própria legislação para obter ou ampliar seus lucros sobre a coisa pública. Tal pressão andou invadindo até a esfera constituinte, como se fosse possível revogar, pela Constituição, o direito à liberdade, expresso no próprio direito de ir e vir, que é inerente à natureza humana livre.

Antes da Constituição de 1988, o Código Tributário Nacional estabelecia expressamente: "Art. 9°. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: ... II - estabelecer limitações ao tráfego, no território nacional, de pessoas ou mercadorias, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais". É obvio que tal dispositivo se harmoniza perfeitamente com o direito de ir e vir, inerente às pessoas livres, como direito inalienável. Entretanto, paradoxalmente, o texto constitucional acrescenta uma ressalva: "Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados e aos Municípios: ... V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder público".

É errôneo supor que, por essa ressalva (obtida certamente sob pressão de grupos interessados em sede de constituinte), seria possível justificar a cobrança de pedágio na forma como vem ocorrendo. Isto porque, em primeiro lugar, o preceito constitucional, tal como se apresenta, evidentemente, não autoriza o comércio da coisa pública, sendo claro que a citada ressalva se refere exclusivamente às "vias conservadas pelo Poder Público" (grifamos), não contemplando a possibilidade de exploração econômica das rodovias pelo setor privado (apesar de que este vem conseguindo, com o auxílio dos poderes constituídos, burlar a própria Constituição por via das "concessões"). Em segundo lugar, porque, na correta escala de valores, conforme examinaremos a seguir, o direito à liberdade, que suplanta todos os demais valores jurídicos, não permite qualquer restrição ao direito de ir e vir. E a cobrança de pedágio, inegavelmente, é uma forma de restrição a este direito.

5. O PEDÁGIO EM FACE DO DIREITO À LIBERDADE

Considerado o Direito do ponto de vista da escala de valores, podemos afirmar que o direito à liberdade constitui realmente o mais elevado valor, somente superado pelo direito à vida, isto porque, obviamente, sem a vida, nem sequer poderíamos imaginar a possibilidade de exercer quaisquer outros direitos.

Nesta linha de raciocínio, o direito de ir e vir, que é a própria expressão do direito à liberdade, deve ser tomado como ponto de partida em qualquer análise sobre a cobrança de pedágio em rodovias e vias públicas. Assim, voltando à consideração de que nem todo Direito está em lei, importa observar que, apesar disso, o direito de ir e vir está realmente inserido na Constituição da República Federativa do Brasil: "Art. 5° - XV - É livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens". Poderia nem estar expresso na Constituição ou em qualquer outro dispositivo de lei, nem por isso deixando de ser um direito extensivo a todos os seres livres, como extensão do próprio direito à liberdade. Nem se diga que o direito de ir e vir se limitaria tão somente à locomoção a pé, o que seria ridículo, pois é evidente que a construção de estradas constitui, desde a mais remota antigüidade, obrigação primordial inerente ao poder público, tal como já se evidenciou ao longo de toda a evolução histórica do Direito Romano, sendo hoje, como sempre, imperativo da própria vida em sociedade.

Por isso mesmo, nenhuma restrição ou constrangimento se pode impor a qualquer pessoa, impedindo-lhe ou dificultando-lhe o exercício do direito de ir e vir, sobretudo se levarmos em conta que o poder público já arrecada tributos precisamente para garantir às pessoas o exercício de seus direitos, jamais para restringi-los. Assim, o apetite do poder público de arrecadar tributos deve limitar-se exclusivamente ao atendimento dos interesses da sociedade, não se justificando em hipótese alguma a lesão de direitos individuais, a pretexto de atender ao interesse social, muito menos a arrecadação de mais uma "contribuição" da população - como o pedágio - para, na realidade, acabar servindo como fonte de enriquecimento de alguns poucos, à custa da coisa pública.

6. A BITRIBUTAÇÃO NA COBRANÇA DE PEDÁGIO

Da mesma forma como ninguém deve ser compelido a pagar duas vezes a mesma dívida, também não se pode constranger alguém a pagar mais de uma vez o mesmo tributo para o mesmo fim, ou seja, pelo mesmo fato gerador, já que o tributo, como prestação pecuniária que é, só pode ser cobrado mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

O Código Tributário Nacional é claro: "Art. 3°. Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada".

Na verdade, o cidadão brasileiro já vem pagando duas vezes pelo mesmo serviço público, ao recolher o IPVA (Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores) e o ICMS (Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços), ambos com parte da arrecadação destinada às rodovias. Nestas circunstâncias, ao ser-lhe imposta ainda mais a cobrança do pedágio, acaba caindo nas malhas da tritributação.

Infelizmente, na prática judiciária brasileira, com muita freqüência, atribui-se maior valor ao formalismo jurídico do que propriamente ao Direito. Chega-se ao cúmulo de subverter radicalmente o Direito através de simples jogo de palavras, como se o tecnicismo e a terminologia jurídica fossem tão relevantes, a ponto de se poder extinguir ou criar magicamente um direito, pelo simples formalismo verbal ou pela troca de uma palavra por outra para a obtenção de certos resultados. O pior é que estas distorções tendem a causar perturbações e reflexos deletérios na jurisprudência, se não se promover a necessária revisão crítica, capaz de denunciar a injustiça perpetrada em tais casos.

Vejamos o caso decidido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em 25 de setembro de 1975, quando se discutiu a questão decorrente da implantação do pedágio na Via Anchieta e interdição da Estrada Velha do Mar. Um advogado residente em Santos e domiciliado na Capital de São Paulo, que se utilizava da Estrada Velha (Caminho do Mar) para acesso a sua residência, impetrou mandado de segurança, invocando, entre outras razões, a ilegalidade consistente na inexistência de lei estabelecendo a tarifa, além do que sua exigência deveria estar condicionada à existência de alternativa viária desimpedida, uma vez que a interdição da
Estrada Velha deveria implicar na inexigibilidade da tarifa. Como taxa (argumentou ele então), a exigência afronta o princípio da legalidade e anualidade dos tributos, além de incorrer em bitributação diante da existência da taxa rodoviária única (Decreto-lei n° 999, de 21 de setembro de 1969). A impetração dirigiu-se contra ato concreto consubstanciado na efetiva cobrança do pedágio reputado ilícito, além de sustentar a necessidade de alternativa viária desimpedida.

O Tribunal denegou o mandado de segurança, entendendo que a tarifa teria sido criada pelo Decreto-lei n° 5, de 6 de março de 1969, baixado por força do Ato Complementar n° 47, de 7 de fevereiro de 1969, e com fundamento no § 1° do artigo 2° do Ato Institucional n° 5, de 13 de dezembro de 1968, tendo, portanto, "o caráter de legislação ordinária, posto que surgiu em ocasião em que a Assembléia Legislativa estava em recesso decretado".

Como se isto não bastasse, ainda aparece esta "pérola" no corpo do acórdão: "Este Tribunal, em sessão plenária apreciando hipótese idêntica, deixou assentado que o pedágio em questão não se identifica com a taxa, gênero de tributos, nada mais sendo do que simples preço público. Assim, ficam afastadas as considerações do impetrante quando relaciona o pedágio com a taxa, não tendo qualquer procedência, portanto, a alegada violação ao princípio da anualidade e legalidade do tributo, bem como a invocada bitributação (Apelação Cível n° 244.842 - São Paulo - Apelante: Dagoberto Loureiro - Apelado: Diretor Presidente da DERSA - Desenvolvimento Rodoviário S/A).

Com todo respeito, o fato de o Tribunal enveredar para o campo das sutilezas terminológicas e entender que não se trata de taxa, mas de "preço público", não resolve o problema do cidadão contribuinte, que, lesado em seu direito, acabará sendo forçado, mesmo assim, a pagar duas vezes o que na verdade nem deve.

Este é, infelizmente, o preço do formalismo jurídico, quando se tem a pretensão de sobrepô-lo à própria essência do Direito.

Entretanto, o malabarismo verbal, no caso, não resiste ao mais elementar raciocínio, sendo óbvia a natureza tributária do pedágio, como bem entendeu J. RIBAMAR G. FERREIRA, em oportuno artigo, ponderando a realidade historicamente, determinada como um dos "direitos" regalianos da Idade Média: a "péage" - o direito de passagem, o pedágio, hoje também denominado rodágio. "Pedágio ou rodágio significam a mesma coisa na linguagem jurídica-financeira", afirma o mestre em Direito Tributário. E sustenta convincentemente: "É um tributo da espécie taxa. Sendo tributo é uma prestação compulsória e somente pode ser exigido por lei que o estabeleça... O pressuposto da lei justifica-se pela natureza tributária do pedágio e o fundamento constitucional de que é preciso a autorização do povo, embora através de seus representantes, para a instituição de tributo. Velha e dolorosa conquista dos povos. Sua criação e cobrança não podem ser, assim, mero ato do governo nem cláusula contratual de cobrança com particulares, sem origem legal, ainda que o contrato de concessão seja de realização do serviço público que, economicamente, justifique a arrecadação do tributo por terceiros para se ressarcirem de suas despesas e se pagarem pelos serviços prestados" ("Pedágio ou rodágio", em "O Estado do Paraná", 5/9/98, p. 4).

É de se considerar já superada a idéia de que a cobrança de pedágio poderia agasalhar-se sob a suposta justificativa de "preço público", argumento que o próprio Supremo Tribunal Federal andou acolhendo, embora anteriormente já tivesse entendido o pedágio como taxa (cf. Recurso de Mandado de Segurança 4961, julgado em 17/1/58 e publicado no DJ de 2/5/58).

Delineia-se claramente novo rumo para a jurisprudência sobre esta matéria, sobretudo em se considerando a necessidade de o poder público oferecer alternativa viável ao usuário. Assim, por iniciativa da Procuradoria Geral da República, já se tem notícia de ação civil pública contra a cobrança de pedágio em trecho do chamado Anel de Integração da BR 277, no Paraná, com fundamento na falta de via alternativa para o usuário, garantida pelo princípio constitucional de ir e vir ("Gazeta do Povo", 3/7/98, p. 12). Sabe-se também que uma ação semelhante já teve decisão favorável do Tribunal Regional Federal (TRF) de Brasília, que considerou irregular a cobrança de pedágio no interior do Estado de Minas Gerais, conforme noticiou o jornal "O Estado do Paraná", em 25/6/98.

7. AS LIÇÕES SEMPRE ATUAIS DO DIREITO ROMANO

As transformações sociais que vêm ocorrendo hoje tornam manifesta a necessidade cada vez mais premente de voltarmos aos princípios solidamente assentados pelo Direito Romano acerca do autêntico sentido da coisa pública.

Além do texto do jurisconsulto GAIO, já comentado anteriormente, algumas passagens de ULPIANO, que se encontram no Livro 43 do Digesto de JUSTINIANO, são muito elucidativas e plenamente aplicáveis atualmente ao caso: "Damnum autem pati uidetur qui commodum amittit quod ex publico consequebatur, qualequale sit - Considera-se que sofre dano quem perde, por qualquer maneira que seja, alguma vantagem que lhe resultava da coisa pública" (D.43, 8, 2, 11).

Efetivamente, qualquer pessoa, em virtude de seu direito de ir e vir, no momento em que se lhe restringe tal direito, por qualquer forma que seja, sofre dano. E a cobrança de pedágio, repetimos, é uma forma de restrição a tal direito, portanto, um dano.

É também nos textos romanos que encontramos a correta noção do que seja via pública, assim como a exigência de regulamentação sobre suas dimensões e o direito de ir e vir sobre ela: "Viam publicam eam dicimus, cuius etiam solum publicum est, non enim sicut in priuata uia, ita et in publica accipimus: viae priuatae solum alienum est, ius tantum eundi et agendi nobis competit, viae autem publicae solum publicum est, relictum ad directum certis finibus latitudinis ab eo qui ius publicandi habuit, ut ea publice iretur, commearetur - Chamamos via pública aquela cujo solo é também público, pois não entendemos o mesmo que via privada: o solo da via privada é particular, cabendo-nos sobre ela tão somente o direito de passar e conduzir rebanho, enquanto o da via pública é solo público, deixado livre sob certas dimensões, estabelecidas por quem teve o direito de declará-la pública, para se poder por ela ir e vir" (D. 43, 8, 2, 21).

Supondo-se que viesse a ocorrer qualquer tipo de bloqueio, interceptando-lhe a passagem, ou impondo-lhe qualquer restrição, tal como vem ocorrendo hoje com a instalação de postos de pedágio, a solução romana a tal problema seria a intervenção imediata dos magistrados: "Si viae publicae exemptus commeatus sit, vel via coarctata, interueninunt magistratus - Se houver interceptação ou qualquer forma de constrangimento da via pública, devem intervir os magistrados" (D. 43, 8, 2, 25). E a forma de intervenção dos magistrados, os pretores, neste caso, era fulminante e em caráter liminar: "Quod in via publica , itinereve publico factum, immissum habes, quo ea via idve iter deterius sit, restituas - Restituirás o que tenhas feito ou posto na via pública, ou no caminho público, que acarrete ou possa acarretar prejuízo" (D. 42, 8, 2, 35).

8. CONSIDERAÇOES CRÍTICAS

O que se pode observar hoje em dia é que os países de bases democráticas mais sólidas têm uma noção mais coerente quanto ao sentido democrático das vias e rodovias públicas, não onerando a sociedade naquilo em que a mesma já foi onerada com tributos.

Em experiência pessoal que tivemos oportunidade de realizar há pouco tempo, percorrendo de automóvel mais de cinco mil quilômetros, através de vários territórios europeus, especialmente da Alemanha, Dinamarca, Noruega e Suécia, não fomos barrados uma única vez sequer por qualquer tipo de pedágio nas rodovias, constatando ademais, em todas, excelente qualidade e estado de conservação, inclusive naquelas rodovias consideradas de acesso secundário, como no caso de um trecho de aproximadamente quinhentos quilômetros ligando Oslo a Estocolmo.

Já na concepção norte-americana, desde que alguém tenha construído uma rodovia com recursos próprios e sobre imóveis de sua propriedade, a cobrança de pedágio é tida como normal. Todavia, o poder público sempre assume o compromisso de oferecer outra alternativa viável e de boa qualidade, pela qual o cidadão possa livremente transitar, sem qualquer ônus. Aí está uma prática que se evidencia coerente com a ideologia capitalista norte-americana.

No Brasil, entretanto, parece que já se consolidou o que poderíamos chamar de "cultura do buraco", considerando-se normal a existência de buracos e defeitos em rodovias e transferido-se ao usuário a responsabilidade de evitar os constantes riscos de acidentes fatais daí decorrentes, muitas vezes com declarações expressas da omissão e irresponsabilidade do poder público, através de letreiros ao longo das rodovias, como este: "Buracos nos próximos 30 quilômetros". Ou seja: ao invés de o poder público reparar os defeitos da pista para garantir a segurança do cidadão contribuinte, como é sua obrigação, opta pela solução mais cômoda e simples de alertá-lo sobre sua existência e sobre a própria ineficiência administrativa, predispondo assim a opinião pública a aceitar de bom grado a entrega ao setor privado desta apetecível atividade lucrativa sobre a coisa pública, que consiste em tapar buracos.

Em entrevista concedida ao jornal "O Estado do Paraná" (19/4/98), quando da implantação de cobrança de pedágio em rodovias paranaenses, o secretário de Transportes declarou categoricamente: "Só se faz estrada com dinheiro. O poder público não tem. A iniciativa privada tem. Ou esclarecemos isso para a população ou deixamos as estradas como estão... Primeiramente temos que explicar que não é privatização das estradas. É concessão" (p. 2).

Aí está o que podemos qualificar como eloqüente confissão pública de fracasso administrativo.

9. O REFÚGIO NO REGIME DAS CONCESSÕES -INCONSTITUCIONALIDADE - RESISTÊNCIA POPULAR

A tentativa de fundamentar a cobrança de pedágio sob o argumento de que não se trata de privatização, mas de concessão, certamente não convence. Trata-se de mais um artifício formal na tentativa de justificar o comércio de coisa pública. Sem dúvida, um contrato de concessão de serviços públicos não pode prestar-se à legitimação da violação da liberdade. É o que podemos concluir das palavras do consagrado mestre paranaense MANOEL DE OLIVEIRA FRANCO SOBRINHO: "No regime das concessões está claro que o serviço público venha sempre harmônico com o interesse público... A finalidade das concessões não é a de servir concessionários, mas o público a quem o serviço é prestado" ("Contrato de Concessão de Serviços Públicos", em Revista do IAP - N° 27, p. 38/39).

É de se entender que a possibilidade de contratação de algum tipo de serviço público com o setor privado através do regime das concessões não pode estender-se às rodovias e vias públicas, por sua peculiaridade como garantia do direito de ir e vir, que é o próprio corolário do direito à liberdade.

Daí a necessidade de uma profunda revisão crítica sobre a Lei n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, assim como sobre a Medida Provisória N° 890, da mesma data, que desaguou na Lei n° 9.074, de 7 de julho de 1995, estabelecendo normas para outorga e prorrogação das concessões e permissões de serviços públicos e, ainda, sobre a Lei Complementar N° 76, de 21 de dezembro de 1995, do Estado do Paraná, ou qualquer outro dispositivo legal referente à cobrança de pedágio em rodovias e vias públicas. A inconstitucionalidade de toda e qualquer disposição legal deste tipo é manifesta em virtude dos próprios termos do Preâmbulo da Constituição da República Federativa do Brasil, que instituiu um "Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade (grifamos), a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos"...

A cobrança de pedágio em rodovias e vias públicas só poderia beneficiar a atividade privada, desde que esta tivesse arcado com todos os ônus, em solo de sua propriedade, na construção das mesmas rodovias ou vias públicas.

É inadmissível o que vem ocorrendo no Brasil, onde, depois de concluídas as rodovias e vias públicas com dinheiro público e depois de o cidadão ter sido compelido a pagar os mais variados tributos, sob promessa de retorno em obras públicas, segurança, etc., acaba sofrendo violação em seu direito mais fundamental expresso no direito de ir e vir - o direito à liberdade - com a cobrança de pedágio, sob mera promessa de futura melhoria da qualidade, precisamente sobre as rodovias e vias públicas que ele próprio já custeou, em solo que já lhe pertence por direito como solo público. A injustiça aí é flagrante e não comporta qualquer tergiversação.

Lamentavelmente, quando se esboça um movimento da sociedade na defesa de seus direitos, nem sempre tal movimento é coerente com a escala de valores jurídicos que o cidadão deve preservar e defender, o que decorre certamente da falta de consciência de seus direitos fundamentais e que é resultado da educação deficitária proveniente da falta de vontade política governamental neste setor.

Assim, a manifestação de caminhoneiros que fechou por algumas horas a BR-376 no Noroeste do Estado do Paraná, assim como o que interditou temporariamente a Rodovia do Café, conforme notícia do jornal "O Estado do Paraná" (25/6/98), não passaram de simples protestos contra os valores cobrados, não contra a cobrança em si, que é infundada e, portanto, injusta. Ora, este tipo de protesto, por não atacar o problema pela raiz, acaba resultando inócuo, como comprovam os fatos.

Realmente, no momento da conclusão do presente trabalho, assiste-se a uma batalha judicial movida por seis concessionárias, que ganharam o direito de cobrar pedágio nas rodovias do chamado Anel de Integração, contra o Governo do Estado do Paraná, porque este resolveu reduzir o valor do pedágio imposto recentemente ("O Estado do Paraná", 16/8/98). Tal batalha, conseqüência provável dos citados movimentos de protesto, mal conduzidos porque não atacando o problema pela raiz, desloca totalmente o centro de gravidade do verdadeiro problema, excluindo exatamente a parte mais interessada - o cidadão contribuinte. Este, que por direito nada deve a nenhuma das partes litigantes, acaba assistindo de camarote, como simples espectador, a distribuição do dinheiro que, no final das contas, sai de seu bolso integralmente para beneficiar grupos privados.

10. CONCLUSÃO

Das considerações expostas, podemos extrair sinteticamente, à guisa de conclusão, o seguinte:

As coisas públicas, desde a mais remota tradição romana, são res extra commercium, portanto, insuscetíveis de exploração comercial por qualquer forma.

As rodovias e vias públicas, pela sua própria natureza, enquanto pertencentes ao povo, entram na categoria de res extra commercium, não podendo, portanto, ser exploradas comercialmente, nem mesmo através de cobrança de pedágio, sob disfarce de "preço público".

Somente o poder público tem competência para cobrar tributos, desde que instituídos regularmente em lei e mediante atividade administrativa plenamente vinculada, sendo vedada a bitributação.

As rodovias e vias públicas não podem ser objeto de concessão para exploração de pedágio, ainda que mediante promessas de melhoria de sua qualidade, porque sua construção, manutenção e conservação em boas condições é de inteira responsabilidade do poder público, que já arrecada tributos para este fim, cabendo-lhe garantir a cada cidadão o direito de ir e vir em plena segurança.

Qualquer tipo de restrição ao direito de ir e vir, incluindo-se aí, também, a cobrança de pedágio, subverte a ordem de valores, constituindo ofensa ao cidadão na sua condição humana como ser livre.

Urge, pois, resgatar historicamente a ordem de prioridades na escala de valores, para que se imponha, por imperativo da razão, na defesa intransigente do direito inalienável de ir e vir, a preservação do supremo valor jurídico - o direito à liberdade.

ALOÍSIO SURGIK é Advogado, Professor de Direito Romano da Faculdade de Direito de Curitiba, da UFPR, da PUC-PR e da UTP.